Un poco de historia
El 23 de diciembre de 2019 se publica en el Boletín Oficial la Ley 27541[1] que declara la “emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social” y el Congreso Federal delega en el Poder Ejecutivo Nacional, conforme el artículo 76 de la Constitución Nacional, las facultades con arreglo a las bases de delegación con un plazo establecido, que la limita en el tiempo.
Así, conforme lo establece la Carta Fundamental en su Art. 63: “Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones”, en definitiva, el Congreso de la Nación se encuentra en el “período de sesiones ordinarias”.
En este sentido, el Poder Ejecutivo Nacional, el día 12 de marzo del 2020, mediante el DNU 260/20, en sus considerandos entiende que en “fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia” y en esta línea argumental establece que “en el marco de la declaración de emergencia pública en materia sanitaria declarada por el artículo 1° de la Ley N° 27.541, resulta procedente su ampliación respecto de las medidas a adoptar con relación al coronavirus COVID-19”, en el que se entiende que la evolución de la situación epidemiológica exige la adopción de “medidas rápidas, eficaces y urgentes”, por lo tanto, tal situación hace imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, argumento suficiente para el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia.
En tal sentido, vamos a esbozar, en el presente trabajo, argumentos para entender cómo debe ser el recorrido de los DNU y de la delegación, dos institutos de la “emergencia” que pueden ser entendidos como partes de un ámbito natural donde, más allá de toda diferenciación, terminan ambos en lugares comunes.
La delegación
El Congreso ha delegado, en diciembre de 2019, facultades al Poder Ejecutivo, conforme lo establece la Constitución Nacional (Art. 76). Frente a esta situación, el PEN entiende que no se puede seguir el trámite normal de sanción de las leyes y “amplía” las bases de la delegación. En este sentido, nos debemos preguntar: ¿puede el PEN corregir, ampliar o saltar las facultades delegadas por el Congreso?. Vamos a tratar de encontrar las respuestas, permitiendo las críticas y las disidencias a los planteos, cuestión que robustece el sistema democrático.
Como primera cuestión, debemos tener presente que, frente a la “delegación” de facultades del Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo debe emitir disposiciones “delegadas”, por cuanto existe un marco “ley de base”; el PEN tiene la obligación de enmarcar toda su actividad conforme lo establecido en la norma “delegante”, que en su Art. 2 establece (Ley 27.541): “crear condiciones para asegurar la sostenibilidad de la deuda pública, la que deberá ser compatible con la recuperación de la economía productiva y con la mejora de los indicadores sociales básicos; reglar la reestructuración tarifaria del sistema energético; promover la reactivación productiva; crear condiciones para alcanzar la sostenibilidad fiscal; fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales; procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social; impulsar la recuperación de los salarios atendiendo a los sectores más vulnerados y generar mecanismos para facilitar la obtención de acuerdos salariales”.
En definitiva, el nudo de la “delegación” se encuentra expresado en este artículo y, para ello, el Ejecutivo Nacional “emitió” disposiciones de carácter legislativo, conforme el Art. 99 inc. 3 (DNU), bajo el argumento de invocar una “emergencia” distinta de la establecida por el Congreso en la delegación y, por lo tanto, frente a la sola “invocación” de una situación excepcional (la declaración de la OMS), el DNU 260/20 encuadra dentro de las pautas establecidas en la regla constitucional, ya que se trataba de una situación que no fue tenida en cuenta por el Congreso al momento “declarar la emergencia”. Así, bastaría con que el Ejecutivo dictara el “instrumento excepcional”, sin la necesidad de corregir o de saltar la “delegación” establecida por el Congreso.
Como idea central, debemos entender que dictar un DNU sobre la misma materia de delegación es un avance sobre las facultades del Congreso, ya que hace desaparecer la base de la delegación y dota al Ejecutivo de facultades que son de otro poder del Estado: “En los regímenes de ejecutivo de origen presidencialista –que recibe su legitimación del pueblo soberano– las delegaciones legislativas que favorecen la concentración del poder provocan, aun cuando están inspiradas en razones de emergencia y de interés general, la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta que una delegación de la facultad de hacer en cabeza del Órgano Ejecutivo es evidente que ha muerto el Estado Constitucional de Derecho”[2].
La emergencia es parte de “acontecimientos extraordinarios” que “habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite”[3], por ello, debemos distinguir “emergencia” de “urgencia”, por cuanto esta última hace refencia a la necesidad de una atención “urgente” y temprana de una grave situación, la cual debe ser resuelta de forma inmediata y, por lo tanto, es imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes. Así, cuando el legislativo “declara la emergencia” y delega facultades “muy por el contrario de transferirla, ejerce su competencia, y dispone que el Ejecutivo aplique, concrete o ‘ejecute’ la ley, según estándar inteligible que el mismo legislador estableció, es decir, la clara política legislativa”. Así, el Ejecutivo debe entender que actúa bajo el “imperativo” del Congreso y debe cumplir con él.
Frente a esta situación, el Poder Ejecutivo, mediante la utilización de los DNU, muchas veces salta la delegación legislativa efectuada por el Congreso entendiendo que dicha delegación no tiene sustento suficiente para poder resolver la “urgencia”. De este modo, el Poder Ejecutivo pareciera que puede "corregir", mediante este instituto (DNU), el alcance de la delegación según su propio criterio[4].
Conclusión
Si analizamos las facultades delegadas por el Congreso, el PEN, al utilizar los DNU, muchas veces puede excederse en la delegación declarada por el Poder Legislativo. Además, el Ejecutivo resuelve por medio de este instituto de emergencia (DNU) todo lo contrario de lo que resolvía el mismo Congreso en la ley delegante. En los considerandos del decreto 260/20, el Poder Ejecutivo invocó una circunstancia ajena a la situación contemplada por el Congreso al dictar la ley 27.541, ya que en diciembre de 2019, la Organización Mundial de la Salud (OMS)no había declarado al coronavirus como una pandemia y, por ello, podemos concluir que, en un principio, la utilización de las atribuciones previstas en el Art. 99, inc. 3ro, era correcta para dictar una medida “urgente” con alcance amplio y enfocado en la “salud pública”.
Pero lo que debe llamar la atención es que, en el Art. 1ro del mencionado Decreto, el Ejecutivo amplía “la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541” y es el Congreso quien decide y delega sus facultades; no es el Poder Ejecutivo quien puede revisarlas y ampliarlas y tal ampliación es un ejercicio por fuera del ámbito de la emergencia declarada por el Congreso. Por ende, se rompen las pautas establecidas por el Poder Legislativo en la delegación de sus facultades, conforme el art. 76 de la Ley Fundamental.
El argumento seguramente será que el Ejecutivo en la emergencia, es el único que puede llegar a tiempo[5], nadie critica la “urgencia” de las medidas tomadas en los comienzos de esta grave situación, pero con el transcurrir de los días, y la constante emisión de DNU, nos lleva a repensar en el flaco favor que se le hace a las instituciones con la “inversión de roles”, a modo de ejemplo, es fundamental abordar el análisis del DNU 457/20 Art. 4 donde el presidente le otorgó amplios poderes al jefe de Gabinete, para modificar y reasignar sin límite partidas presupuestarias con la justificación de la pandemia (DNU 260/20), donde queda demostrado el avance el PEN sobre las atribuciones del Congreso Federal.
En otras palabras, el Poder Ejecutivo, mediante los decretos de necesidad y urgencia, pareciera que puede "corregir" el alcance de la delegación según propio criterio, sorteando las facultades del Congreso y el alcance de la delegación, atribuyéndose facultades que son propias del Poder Legislativo, golpeando, en definitiva, el sistema republicano hasta herir de muerto el Estado Constitucional de Derecho.
Comparto el análisis. No sé si se necesita modificar la CN, para por ejemplo evitar éstos excesos del PE,estableciendo que la comisión bicameral que controla los dnu,no tenga mayoría oficialista cuando el poder ejecutivo tenga mayoría en ambas cámaras (sé q éste por ahora no sería el caso, pero sería un principio de limitación) bah no sé es para tirar ideas,que tiendan a evitar diría un casi natural autoritarismo que termina justificando.....
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