Breve análisis del proyecto de Ley.
El Art.1 del proyecto tiene dentro de su articulado algunas cuestiones que son contradictorias, a saber:
Declaración Universal de Derechos Humanos - Art. 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así́ como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad...”.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – art. 12, inciso 2, apartado c) “La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”
Convención Americana de Derechos Humanos – Art. 4 “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...”
CADH - Art. 5 “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...”.
Además del DNU 260/20, que las medidas tomadas por el PEN son un exceso en la delegación establecida en la Ley delegante de diciembre de 2019.
Así, el 23 de diciembre de 2019, a poco tiempo de asumido el nuevo Gobierno, el Congreso de la Nación declaró la emergencia pública y delegó facultades al Poder Ejecutivo (Ley 27.541), tal como lo habilita el artículo 76 de la Constitución Nacional. Tres meses después, en marzo de 2020, con los primeros casos positivos en el país, y una vez que la Organización Mundial de la Salud (OMS) reconoció el brote epidémico como una pandemia, el DNU 260/20 prorrogó por un año la emergencia sanitaria y estableció medidas de contención, ampliadas. luego con el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO) en el DNU 297/20.
Finalmente, un nuevo decreto, el 167/21 —aún vigente— extendió la emergencia, dado el agravamiento de la situación epidemiológica. En resumidas cuentas, utilizando el decreto como instrumento, el Poder Ejecutivo extendió en dos oportunidades una facultad que otro poder —el Legislativo— le había otorgado, cuando, en realidad, está eludiendo al Congreso. Así las cosas, pareciera hoy que el Poder Ejecutivo tiene la atribución de determinar no sólo cuál es el alcance preciso de la delegación legislativa, sino que también puede corregirla según su propio criterio, más allá de lo efectuado por el Congreso.
Este proyecto, contiene dentro de su articulado una nueva delegación y lleva a cabo la convalidación de los Decretos de Necesidad y Urgencia, enmascarando el mismo es simples aseveraciones y protección convencional, sin reparar en que toda limitación de derechos debe ser de forma clara, contradiciendo lo expresado por la OC 6/86 CorIDH[1] en referencia ejercer “dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtué, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” y no se observa control alguno, solo continuar con la trampa de la Ley 26122 sobre "Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia...".
El Art. 2 del proyecto, establece como objeto: “La presente ley tiene por objeto establecer medidas sanitarias generales de prevención que se aplicarán en todo el país y disposiciones sanitarias locales y focalizadas de contención y disminución de contagios por COVID-19”.
En este sentido, la CIDH en la Resolución 1/20 recomendó que: “Teniendo en cuenta que la Democracia y el Estado de Derecho son condiciones necesarias para lograr la vigencia y el respeto de los derechos humanos, y que la naturaleza jurídica de las limitaciones a dichos derechos puede tener impactos directos en los sistemas democráticos de los Estados, la Comisión reafirma el rol fundamental de la independencia y de la actuación de los poderes públicos y las instituciones de control, en particular de los poderes judiciales y legislativos, cuyo funcionamiento debe ser asegurado aún en contextos de pandemia”.
En tal sentido, no se puede establecer como “objeto” de la Ley en base a un concepto poco claro “medidas sanitarias generales”, sin considerar que la Comisión estableció “Las medidas que los Estados adopten, en particular aquéllas que resulten en restricciones de derechos o garantías, deben ajustarse a los principios ‘pro persona’, de proporcionalidad, temporalidad, y deben tener como finalidad legitima el estricto cumplimiento de objetivos de salud pública y protección integral, como el debido y oportuno cuidado a la población, por sobre cualquier otra consideración o interés de naturaleza pública o privada. Aún en los casos más extremos y excepcionales donde pueda ser necesaria la suspensión de determinados derechos, el derecho internacional impone una serie de requisitos – tales como el de legalidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad– dirigidos a evitar que medidas como el estado de excepción o emergencia sean utilizadas de manera ilegal, abusiva y desproporcionada, ocasionando violaciones a derechos humanos o afectaciones del sistema democrático de gobierno”[2].
Por lo tanto, debe ser claro el objeto de la regla y no puede bajo ningún aspecto estar condicionada a un concepto tan ambiguo y poco claro, en atención que se encuentran en juego los derechos y garantías de las personas.
El Art. 4 del proyecto establece: “...dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en la presente ley como delegados o delegadas del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional...”.
Esta redacción es poco feliz, por cuanto esta suscita ciertos resquemores, ya que pareciera que los Gobernadores de Provincia son dependientes y están subordinados al gobierno central[3], así dijo la Corte Suprema “La inteligencia de tales clausulas debe enmarcarse en la arquitectura constitucional argentina, que delimita el ámbito de validez y el alcance de las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional. En efecto, si bien las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires guardan subordinación con el Estado federal en ciertos ámbitos, esa subordinación se verifica en los estrictos términos jurídicos de la Constitución Nacional. No se trata, por tanto, de una subordinación indeterminada, sino limitada por el mismo texto de la Norma Fundamental argentina”[4].
En este sentido, los poderes de las provincias se relacionan con el modelo de Estado Federal, buscando de esta forma en la preservación del sistema de supremacía (Art. 31 CN), para concluir, que este proyecto de ley atenta contra el sistema federal y con el federalismo de concertación.
Para concluir el mismo artículo (4to) en delegar “en el PODER EJECUTIVO NACIONAL las facultades que se establecen en la presente ley, en los términos del artículo 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, con arreglo a las siguientes bases de delegación”.
Redacción poco clara, que no resiste un examen de razonabilidad, ya que incumple con los requisitos del Art. 76 de la Constitución Argentina, el cual establece las condiciones para poder llevarse a cabo, a saber: la Materia; el Plazo y las Bases de la delegación.
Materia. En lo que respecta a este punto, resulta esencial considerar la ambigüedad y la determinación genérica de este concepto. En tal sentido, la redacción del no se refiere a dos materias, específicamente a las de “administración” y “emergencia pública”. Por cuanto en referencia a la “Administración”, como dice Gelli, no resulta sencillo determinar esta materia, y tal situación conlleva a un grave problema para determinar esta materia[5]. En lo que respecta a la “emergencia” debe entenderse que la misma es una situación excepcional que altera a la sociedad o a algunos de sus sectores, impidiendo el normal funcionamiento del gobierno, y especialmente pone en riesgo al núcleo duro de la sociedad –en referencia a la búsqueda del bien común-, por cuanto existe una fragilidad institucional, económica o social. Por ello, como primera conclusión, podemos decir, que “emergencia pública” no es una materia, esta es una situación excepcional, imprevisible[6], la cual no puede, bajo ningún aspecto considerarse “materia”. Por lo tanto, como expresa Quiroga Lavié: “Resulta claro que la figura constitucional de la ‘emergencia’ equivale a un concepto jurídico indeterminado, el cual, a partir del nuevo art. 76, debe ser determinado no por el Ejecutivo sino por las bases del Congreso, caso por caso”[7].
Plazo. Este debe ser considerado como el termino o tiempo señalado para una determinada cosa, como dice Ossorio “Constituye un vocablo de constante uso en materia jurídica, porque significa el espacio de tiempo que la Ley una veces, el juez en otras o las partes interesadas fijan para el cumplimiento de determinados hechos jurídicos…”[8]. Así, el plazo de la delegación, debe ser indefectiblemente, breve, cierto, expreso y perentorio, de tal manera que sea decisivo o concluyente, que no sea necesaria una declaración legislativa.
Bases de la delegación. La Carta Fundamental dispone que el Poder Ejecutivo ejerza la delegación “dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. En tal sentido, y conforme venimos desarrollando, las “bases de delegación” son las que el Congreso “delega”, pero tiene sus límites establecidos específicamente, y no pueden ser parte de la política legislativa, entendiendo que en este proyecto son ambiguas, poco claras y que permiten gran discrecionalidad por parte del Poder Ejecutivo.
El Art. 14 es contradictorio con el resto del articulado y solamente profundiza la política legislativa asumida por el Poder Ejecutivo en la redacción de todos los DNU desde el 260/20 hasta el más reciente. Dotando a las Provincias y la ciudad de Buenos Aires de todas las competencias que le son propias.
Para que en su Art. 15 el Poder Ejecutivo vuelva a avanzar sobre las competencias y la autonomía de las provincias y la ciudad de Buenos Aires, con una redacción contradictoria, ya que “Si los parámetros de riesgo epidemiológico y sanitario no hubieren presentado evoluciones favorables, el PODER EJECUTIVO NACIONAL queda facultado para adoptar restricciones adicionales, proporcionadas y razonables, previa consulta con el Gobernador o la Gobernadora de Provincia o con el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, y siempre que cuente con la intervención de la autoridad sanitaria nacional que fundamente la razonabilidad de la medida sanitaria a adoptar” para concluir en el mismo articulado que “Facultase, asimismo, al PODER EJECUTIVO NACIONAL a dejar sin efecto o morigerar las suspensiones de actividades establecidas en los incisos a, b, c, d, e, f y g del presente artículo en atención a la evolución del riesgo epidemiológico y sanitario”, para continuar con esta facultad en el resto del proyecto.
En definitiva, el proyecto, solo busca avanzar sobre las competencias y destruir el concepto de federalismo establecido en la Constitución, ya que contradice la idea del “federalismo de concertación”, entendiendo “que el sistema federal constitucional argentino se funda en el principio de ‘lealtad federal’ o ‘buena fe federal’, conforme al cual en el juego armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso de las competencias de un Estado en detrimento de los otros. De esta manera, el ideario federal en el que descansa nuestro sistema de gobierno parte de la base de que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios coordinan sus facultades ‘para ayudarse y nunca para destruirse´ (“Bazán”, Fallos: 342:509 y “Telefónica Móviles Argentina”, Fallos: 342:1061 voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 9°)”.
El Art. 21 establece la suspensión de clases “En los Aglomerados, Departamentos o Partidos que se encuentren en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria queda suspendido el dictado de clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades” que la cuestión se resuelve facultándose “al PODER EJECUTIVO NACIONAL, previa consulta con el Gobernador o la Gobernadora de Provincia y con el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, a morigerar o dejar sin efecto la suspensión establecida en el presente artículo en virtud de la mejora sostenida en los valores de los parámetros de riesgo epidemiológico y sanitario, aun dentro de los niveles de alarma” para establecer en esta cuestión y conforme lo establece en el proyecto, que el Congreso Federal, a mi entender no puede establecer sobre la suspensión de clases, por cuanto la autoridad competente en la Ciudad de Buenos Aires y en las provincias para evaluar el riesgo epidemiológico y la eventual suspensión de clases presenciales es el gobierno de cada uno de esos estados.
Para concluir en palabras de nuestro Máximo Tribunal que: “respecto del conflicto de competencia señalado debe recordarse en primer término que en nuestro sistema federal la educación, dependiendo en qué aspecto y en qué modo, puede ser regulada por el Estado Nacional como por las provincias, ya que “el Estado Nacional delinea la ‘base de la educación ́ —para retomar la expresión del artículo 75 inc. 19 de la Constitución Nacional— las que deben respetar las particularidades provinciales y locales, a la vez que las provincias conservan la facultad de asegurar la ‘educación primaria ́ de acuerdo al art. 5°”[9].
Conclusión
El presente proyecto de Ley, es contradictorio, ambiguo, carente de sustento constitucional y convencional. Avanza sobre las autonomías provinciales y afecta lisa y llanamente los principios de buena fe y lealtad federal, por cuanto, es un avance sobre las competencias que hacen y constituyen a la federación.
La discrecionalidad es la regla del proyecto, dejando en muchas partes del proyecto se denota y es inaceptable el avance sobre las competencias de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias por parte del Estado Nacional, para sustentar todo su accionar y toma de decisiones en objetivos definidos conforme a criterios científicos y no en meras conjeturas sin la rigurosidad que se necesita en este momento.
Dijo la Corte “Sobre esta manera de coordinar las competencias concurrentes, ha resuelto esta Corte que el concepto de facultades o atribuciones concurrentes alude a una regla de distribución que otorga al Congreso competencia para tomar decisiones concernientes a los intereses del país como un todo (Fallos: 243:276; 249:292, voto del juez Oyhanarte) y a las provincias para dictar leyes con imperio exclusivamente dentro de su territorio (Fallos: 239:343). De esta manera, el ejercicio de las facultades concurrentes, manteniéndose en sus propias esferas jurisdiccionales, permite la coexistencia legislativa (ibídem, p. 347), lo cual está de conformidad con la doctrina de este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: el gobierno de la Nación no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o reservado, porque por esa vía podría llegarse a anularlos por completo (ibídem, p. 348) (Fallos: 341:1148)”[10].
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 06/86, 9 de mayo de 1986, pár. 35 y 36.
[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 1/20, Parte Resolutiva, 3. f y g.
[3] Ver GELLI, María A., “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, Ed. LL. 2003, p. 872
[4] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “GCBA c/ Estado Nacional s/ acción declarativa”, 4 de mayo de 2021, considerando 16
[5] Gelli, María Angelica, p. 622
[6]Fallos 238:123, LL 87-113, “situaciones que derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tiene una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan también remedios extraordinarios”
[7] QUIROGA LAVIE, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina Comentada”, Ed. Zavalía, Bs. As., 1996, págs. 497 y s.
[8] OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Ed. Heliasta, Barcelona, 1997, p. 759
[9] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “GCBA c/ Estado Nacional op. cit., voto. Ricardo Lorenzetti
[10] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “GCBA c/ Estado Nacional op. cit., considerando 12.
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