I. Introducción
Una de las características de estos últimos tiempos, es llevar adelante una política de “prueba – error”, así, un director del ENACOM Gustavo López dijo que: "Lo que uno dice es que acá no puede haber un juego político en el medio de la pandemia, porque lo que ponemos en riesgo es la vida de la población" para proseguir "La noticia falsa es deleznable, pero en un momento de pandemia es inconcebible". Según citó la TV Pública, afirmó que "los jueces deberían estar cerrando esos portales" que generan "alarma social" con noticias falsas sobre la situación sanitaria. Anunció que el Enacom "va a abrir un gran debate para analizar esto".
Desde el organismo, se desminitío la noticia, así, mediante una declaración se dijo: "El presidente del Ente Nacional de Comunicaciones aclaró que el organismo no está trabajando en ninguna regulación vinculada con los contenidos que circulan por las redes o plataformas, tal como se informó en la cuenta de la red social twitter de un medio y en un zócalo televisivo durante una entrevista a uno de los Directores del Ente, Gustavo López, quien sí se refirió a la preocupación por la proliferación de campañas de noticias falsas que circulan últimamente por Internet".
En este sentido, resulta llamativa los “idas y vueltas” del organismo, ya que mayormente, detrás de estas declaraciones, se esconde una verdad, que nadie puede negar, ya que es un debate en el mundo, pero que no podemos bajo ningún aspecto permitir limitar la “libertad de expresión” o ir camino al cierre de portales, pareciera que con la emergencia y el estado de excepcionalidad afloran las peores prácticas totalitarias.
La Corte Interamericana, en la sentencia “Kimel vs. Argentina” “...ha precisado las condiciones que se deben cumplir al momento de suspender, limitar o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención. En particular, ha analizado la suspensión de garantías en estados de excepción y las limitaciones a la libertad de expresión, propiedad privada, libertad de locomoción y libertad personal, entre otros”[1], pareciera que “el estado de excepción” todo lo puede.
II. Información falsa, libertad de expresión y responsabilidad
La “información falsa” es un grave problema, en el mundo la grave crisis sanitaria y humanitaria producto del coronavirus (SARS-COV-2), nos lleva a reflexionar sobre el poder que posee la información y importancia de contar con canales de comunicación reales, fidedignos y confiables.
Así, la sociedad civil, los medios de comunicación, las redes sociales en la actualidad tienen un potencial asombroso, por ello, el buen uso de los mismos puede ser una herramienta fundamental para el fortalecimiento institucional y el sistema democrático. En este orden de ideas, muchas veces la “información falsa”, la “difusión masiva de rumores”, la “incitación a la violencia y el caos social”, o la de “infundir miedo” entre otras cuestiones, conllevan indefectiblemente a crear un riesgo y, la desinformación del ciudadano afecta derechos humanos fundamentales, que se encuentran protegidos en nuestra Constitución Nacional y en los instrumentos de derechos humanos[2].
Para enfocar correctamente el tema, La información falsa, la desinformación y la propaganda afectan -en esta instancia- a la democracia: Contamina el proceso deliberativo y la información recibida; torna difícil la toma de decisiones por parte de la ciudadanía; afecta y contrasta la información verás con la falsa, para colisionar los espacios públicos de debate o foros de circulación de información de interés publico, pero tal situación no implica y no habilita a funcionario u organismo alguno a pretender limitar la libertad de expresión.
Nuestra Carta Fundamental reconoció a los habitantes del país el derecho a “publicar las ideas sin censura previa” (Art. 14) y la Convención Americana en su Art. 13 establece la “libertad de pensamiento y de expresión” entendiendo que este “derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...”.
Como primera idea, resulta fundamental entender que la regla establece que todos tenemos el derecho a publicar nuestras ideas, por todos los medios disponibles, no existiendo motivo alguno para “censurarlas”, ya que la responsabilidad es ulterior[3], nadie puede sentirse limitado en su derecho a expresarse libremente, por cuanto, tal situación implica romper con los principios del estado constitucional y convencional de derecho, en tal sentido la Corte IDH dijo sobre esta cuestión: “...la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa”[4], en definitiva es el mismo sistema interamericano que limita cualquier idea de “censura” (en sus distintas modalidades directa o indirecta) o como expreso el funcionario la idea de “cerrar portales”.
El Poder Ejecutivo Nacional, mediante decreto 260/20 puso de relieve la importancia de la información, estableciendo en el Art. 3 del mencionado instrumento: “...dará información diaria sobre las ‘zonas afectadas’ y la situación epidemiológica, respecto a la propagación, contención, y mitigación de esta enfermedad, debiendo guardar confidencialidad acerca de la identidad de las personas afectadas y dando cumplimiento a la normativa de resguardo de secreto profesional”, es decir, la administración de gobierno, pone de relieve y le otorga gran importancia a la información como un herramienta esencial para una sociedad democrática.
En principio, en todo lo concerniente a la libertad de expresión el Estado tiene la obligación primaria de neutralidad, para que todas las personas, grupos, ideas o medios de expresión no sean excluidos del debate público, en esta línea argumental nadie puede negar la importancia que reviste el “control democrático” de la gestión pública, que se da indefectiblemente por medio de la opinión pública, por cuanto esta promociona la transparencia de las actividades del Estado y la responsabilidad de los funcionarios públicos, así, bajo la discrecionalidad de un organismo que funciona en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, por ende el Poder Ejecutivo Nacional, pretende regular, censurar y hasta cerrar “portales” bajo argumentos poco entendibles.
III. Real malicia
En lo que respecta a la “doctrina de la real malicia”, vamos a realizar una pequeña referencia a la misma, El desarrollo de la misma nace con el fallo “New York vs. Sullivan”[5] en el año 1964 la Corte norteamericana puso de relevancia algunas cuestiones que son aplicables a la discusión que plantea el funcionario del ENACOM; L.B.Sullivan, jefe policial de Montgomery, este demandó al diario por la inexactitud en un anuncio que se publicó en ese medio por los seguidores de Martin Luther King. La Corte sostuvo que si un funcionario busca condenar -tanto civil o penalmente- a un medio o periodista, el afectado debe demostrar con claridad que se obro con “real malicia”, así el juez William J. Brennan llega a la conclusión que las garantías constitucionales como “regla” impiden que un funcionario público sea indemnizado por noticias inexactas o difamatorias en relación al ejercicio de la función, al menos que se pruebe que esta fue hecha con real malicia, es decir, con un conocimiento pleno que todo lo expresado era falso.
La Corte Suprema Norteamericana dijo que “La protección de la Primera Enmienda a la libertad de expresión en asuntos sobre cuestiones públicas, hace muchos años que ha sido decidida por nuestros fallos. Hemos dicho que la garantía constitucional fue establecida para asegurar el libre interca mbio de ideas del cual ema nan los cambios sociales y políticos deseados por el pueblo.Mantener la libre discusión política para lograr que el Gobierno responda a la voluntad del pueblo y que se obtengan cambios por las vías legales, posibilidad escencial para la seguridad de la ‘República’, es un principio fundamental de nuestro sistema constitucional. Es un preciado privilegio americano poder expresar, aunque no siempre con buen gusto, las propias opiniones sobre las instituciones públicas, y ese privilegio debe acordarse no sólo para los debates abstractos sino también frente a la defensa vigorosa de las ideas... Por eso debemos analizar este caso partiendo de una profunda adhesión al principio de que la discusión sobre los asuntos públicos debe ser deshinibida, sin trabas, vigorosa y abierta, pu- diendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradablemente agudos, contra el gobierno y los funcionarios públicos. La solicitada bajo análisis, como protesta y expresión de agravios refe- rentes a uno de los problemas principales del momento, parece quedar claram ente incluída dentro de la protección constitucional. La cuestión radica en si pierde tal protección debido a la falsedad de algunas de sus afirmaciones sobre hechos y pretendida difamación del demandante”[6].
Gregorio Badeni sostiene que “el rol que desempeña la prensa libre en un sistema democrático constitucional difiere sustancialmente del que se le atribuye en un régimen autocrático”[7], es decir, existe una libertad de expresión sin límites -pero siempre existe la reponsabilidad ulterior-, donde resulta indispensable la pluralidad de voces. La plena vigencia del “Estado de Constitucional y Convencional de Derecho”, implica indefectiblemente el respeto a la libertad y la dignidad de la persona, entendiendo que si este es el centro del sistema, no se puede bajo ningún aspecto interferir en la libertad de pensar y la forma de expresarla, por cuanto tal actitud constituye un grave atentado al sistema político[8].
IV. Colofón
Hoy, la batalla contra este “enemigo invisible” tiene un sostén fundamental en la información, el debate público fortalece el sistema de derechos, robusteciendo la sociedad democrática. Estos tiempos, nos obligan a ser responsables, estamos frente a un virus que se fortalece por la ignorancia, los mensajes prejuiciosos, la incertidumbre y, la falsa noticia, así, influir con el titubeo, provocar alarmas o poner en riesgo a la sociedad es un elemento contraproducente en esta lucha.
La emergencia es un elemento tentador para la aparición de algunos sesgos autoritarios, así “La historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados una extravagancia”[9] y, en esta instancia no debemos dejar librado a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo y sus organismos, la libertad de las libertades[10], en tal sentido, es el Congreso, quien debe poner un freno a tal atropello.
Algunas recomendaciones sobre estas cuestiones:
• El Estado debe mantener la neutralidad frente a los contenidos que circulan en internet;
• Prohibiciones genéricas basadas en términos vagos o ambiguos son incompatibles con los estándares internacionales de prohibición de censura previa;
• Para quienes difunden intencionalmente noticias falsas: sanciones deben ser civiles y bajo estándar de probar real malicia temeraria
En conclusión, la “emergencia” y la excepcionalidad no puede ser el argumento para cualquier intento de limitar la libertad de expresión o restringir cualquier otro derecho, los funcionarios deben saber que la Constitución funciona como un freno a esa discrecionalidad y a cualquier atropello a los derechos, no se puede limitar ningún acto creativo de la inteligencia humana, la libertad de expresión es en definitiva parte de la construcción social, de participar en ella y aportar al progreso de la misma.
*Abogado. Docente Derecho Constitucional y Derechos Humanos UBA y UP. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Parlamentario. Miembro Asociado NYSBA. Estudios en especialización en Derechos Humanos American University Washington College of Law.
[1] Conf. Corte IDH, “Kimel Vs. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008, parr. 52
[2] Resulta interesante lo dicho por “Transparency International” “En tiempos de crisis como los actuales, los medios de comunicación y la sociedad civil tienen un papel especialmente importante para proporcionar al público información confiable, independiente y actualizada en. El periodismo responsable y la experiencia de la sociedad civil pueden ayudar a detener la propagación de información falsa y, por lo tanto, contribuir en la construcción de confianza pública en el gobierno, factor clave para ofrecer respuestas efectivas ante la crisis. Estas voces deben ser protegidas, y los poderes de emergencia nunca deben usarse para reprimir la libertad de prensa”, https://www.transparency.org/news/feature/en_tiempos_como_este_la_transparencia_y_la_integridad_importan_mas_que_nunc
[3] Así, pretender limitar la libertad de expresión, sería un grave error, la CADH admite estas en el Art. 13 inc. 2, 4 y 5, sabiendo que: “el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública”. CIDH. Informe Anual 1994. Capitulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Título IV. OEA/Ser. L/V/II. 88. Doc. 9 Rev. 17 de febrero de 1995.
[7] Conf. BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, T. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 568
[9] Conf. SUPREME COURT OF UNITED STATES, “Skinner v. Railway Labor Executives”, 489 US 602, 1989, disidencia Thurgood Marshall (@SCOTUSesp)
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